道可特研究｜浅析建工领域“用工主体责任”
众所周知，在我国建设工程领域吸纳了大量劳动力就业，但存在层层发包或转包以及违法转包、分包给不具备用工资格的承包单位或包工头的现象，使得用工不规范问题相比于其他行业也更明显。
本文笔者将通过对相关法律法规、司法解释分析并结合办理类似案件的经验，对建设工程领域的“用工主体责任”进行分析和探索。
在现行法律法规规章和司法解释中，“用工主体责任”一词最早并且也是唯一一次出现，是在原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，以下简称“通知”）一文中。
劳保部的通知第四条规定：
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
因“用工主体责任”一词仅在劳保部的通知中出现，在通知中也并未指明用工主体责任的具体内容，且后续也未有法律规范对该概念进行引用和解释，因此长期以来理论与实践中对“用工主体责任”一词众说纷纭。
笔者总结认为主要存在以下两种观点：
1、“用工主体责任”是一种用人单位责任，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人（以下简称“施工企业”）与劳动者之间存在劳动关系。
主要理由为通知前言中明确提到“近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护……现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下”，因此通知的发布是为解决用人单位不签订劳动合同，为保护劳动者利益规范用人单位用工行为，促进社会稳定而制定。认定双方之间存在事实劳动关系，有利于对劳动者保护。
2、用工主体责任是对劳动者特殊保护的一种替代责任，实际施工人的前一手具有用工主体资格的施工企业与劳动者之间不存在雇佣关系和劳动关系。理由是：施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。
笔者认同第二种观点，理由如下：
1、《劳动合同法》第三条明确规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，虽然劳动法、劳动合同法是特殊法、社会法，但是劳动合同以及劳动关系，仍然应当遵循合同以及其他法律关系的一般规律和价值取向，也就是自愿与合意。在建设工程领域劳动者往往不知道施工企业是谁，施工企业同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在双方完全缺乏合意的情形下，认定二者之间存在合法劳动关系，不符合劳动合同法自愿和协商一致原则，因此不宜认定施工企业与劳动者之间存在雇佣关系和劳动关系。
2、如果认定双方之间存在劳动关系，那么实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人与劳动者之间又是何种关系？实际施工人实际雇佣、管理劳动者反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则；如果认定双方之间存在了劳动关系，紧接着劳动者势必要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失，众所周知建筑工程行业是一个微利行业，如果上述请求全部支持那无疑会给施工企业加上沉重的包袱，会影响到建筑行业的发展，甚至影响工程项目的施工不利于社会稳定。
3、认定施工企业与劳动者之间不存在劳动关系，并不意味着劳动者的权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，因此劳动者的合法权益可以通过其他法律规范得以维护。
用工主体责任具体内容
即使认为用工主体责任不等同于劳动关系，对于施工企业用工主体责任的具体内容也存在不同理解。一种观点认为用工主体责任包括工伤保险责任和劳动报酬（劳务费）清偿责任，另一种观点认为用工主体责任仅为工伤保险责任。
另外对于用工主体责任项下双方无争议工伤保险责任，其具体的各项费用承担也有两种观点，一种认为是需要支付工伤保险全部各项费用，另外一种观点认为是除一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金以外的各项工伤保险费用。
笔者认为施工企业用工主体责任具体内容仅为工伤保险责任（不含一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金）。
理由如下：
1、劳保部通知出台的背景是建设工程领域违法转包、分包大行其道，农民工工伤层出叠现，因此通知第四条并不适用于欠薪情形而是适用劳动者施工中受伤能够享受工伤待遇的情形。这一点在《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条和《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释〔2014〕9号)第三条中均有直接体现。
2、认为用工主体责任包括劳动报酬（劳务费）清偿责任的主要依据是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》等规定中有规定建设单位和施工总包单位如将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，应当承担清偿责任。但是用工主体责任是适用于所有的施工企业不限于建设单位和施工总包单位，因此两者在责任主体范围上不同，因此也不能简单认为用工主体责任包括劳动报酬（劳务费）清偿责任。
3、用人主体责任（工伤保险责任）具体赔偿项目中不含一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金的主要理由在于，施工企业虽承担用工主体责任但与劳动者实际上并无劳动关系，而一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金支付是劳动者工伤后解除劳动合同时用人单位需要支付的费用，需以双方存在劳动关系为前提。因此施工企业无需支付一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金，该观点在司法实践中有法院予以认可，详见（2018）沪01民终11905号判决书。
“用工主体责任”虽一开始定义模糊，但通过配套后续法律法规规章和司法解释条文以及长期的司法实践，极具智慧性且较为巧妙地理顺了在工伤情况下劳动者、实际施工人、施工企业三者之间关系。
施工企业在工程施工中需要规范用工、重视安全，尽可能减少工伤发生从而避免承担主体用工责任！
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